부동산 이중매매와 배임죄, 사기죄, 횡령죄의 문제

안녕하세요. 구본준 변호사입니다. 오늘 칼럼은 부동산의 이중매매와 관련된 문제를 다뤄볼까 합니다.

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최근 아파트 등 부동산 가격이 급등하면서 이중매매 사건에 대한 문의가 많아지고 있습니다. 매도인이 A라는 매수인(제1매수인)에게 계약금과 중도금을 받은 이후, B라는 매수인(제2매수인)이 더 많은 돈을 준다고 하면 그 유혹을 이기지 못하고 이중매매를 하는 경우가 늘고 있는 것입니다. 하루가 다르게 상승하는 부동산 가액으로 인해 여러가지 문제가 생기는거죠.

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제가 주로 다루는 분야가 형사사건과 부동산 분야이다보니, 이와 관련해서는 드릴 말씀이 많을 것 같네요.

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그럼 이제부터 부동산의 이중매매가 어떠한 형사책임을 갖게 되는지 살펴보겠습니다.

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1. 부동산의 이중매매

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<부동산 이중매매란?>

앞서 살펴보았다시피, 매도인(부동산 소유자)이 자기소유의 부동산에 대하여 A라는 사람과 매매계약을 체결하였으나, 아직 이전등기를 해 주지 않은 상태에서 다시 B​라는 사람과 매매계약을 체결하고 B에게 소유권이정등기를 경료해 준 경우를 말합니다. 즉 A와 매매계약을 체결한 상태에서 B에게 부동산을 팔고, 등기까지 이전해주면 이중매매가 성립하는 것입니다.

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<이중매매의 형사처벌>

일반적으로 부동산을 이중매매하는 경우에는 원칙적으로 범죄가 아닙니다. 민사사건에 불과한 문제이죠. 그러나 몇몇 경우에는 형사 문제가 될 수 있는데, 사기죄, 횡령죄, 배임죄 등이 성립할 가능성이 존재하기 때문입니다. 매도인이 처한 상황, 행위에 따라 각 범죄의 구성요건 해당여부가 달라지므로 구체적인 사례를 들어 살펴보겠습니다.

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2. 사기죄가 성립하는 경우

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< 매수인 A에게 이전 등기 경료 후, 매수인 B와 매매계약을 체결하고 매매대금을 수령한 경우 >

부동산 소유자인 매도인이 A라는 매수인에게 매매대금을 수령하고 이전등기까지 경료하여 주었다면 매도인은 더 이상 부동산의 소유자가 아닙니다. 따라서, 매도인은 부동산을 B에게 매도할 권리가 없습니다. 만약 매도인이 A에게 소유권이 이전된 사실을 숨기고 B와 부동산 매매계약을 하고 계약금 등 금원을 수령하였다면 사기죄가 성립합니다.

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대법원은 1971. 8. 31. 71도1302 사건에서 "타인에게 매도하여 그 소유권이전등기까지 경유해준 부동산을 자기소유라고 하여 재차 매도하였다면 그 자체에 있어 적극적인 거짓말로 매수인을 기망한 것으로 볼 수 있다"고 하여 사기죄가 성립한다고 판시하였습니다.

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3. 횡령죄의 성립 여부 : X

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< 원칙적으로는 횡령죄X >

횡령죄는 자기가 보관하는 타인의 재물이나 점유이탈물을 불법하게 영득하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말합니다. 즉 타인의 물건을 판매해야 성립하기 때문에 자신의 재물을 다른사람에게 매도한 경우에는 횡령죄가 성립할 수 없습니다.

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부동산의 이중매매도 마찬가지 입니다. 매도인은 매수인에게 소유권 이전등기를 하기 전까지는 소유권자이므로, 아무리 매매대금 전액을 받았다고 하더라도 소유권자임은 변함이없습니다. 매도인이 매수인 A와 매매계약을 체결하고 매매대금 전액을 받았다고 하더라도, 소유권자는 여전히 매도인이기 때문에 다른 매수인 B에게 부동산을 매도한다고 하더라도 횡령죄는 성립하지 않습니다. 따라서 부동산의 이중매매 사건에서 제1매수인인 A가 매도인을 횡령죄로 고소하는 것은 이치에 맞지 않습니다.

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4. 배임죄의 성립 여부 : 중요

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< 부동산 이중매매는 배임죄가 성립할 가능성이 존재 합니다. >

배임죄는 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것"을 말합니다.

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매도인이 부동산을 이중매매한 경우, 배임죄의 성립이 문제가 되므로 이에 대해 살펴보겠습니다.

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< 계약금만 수령한 경우: 배임죄 성립 X >

매도인이 매수인 A로부터 계약금만 수령하고 B에게 부동산을 매도한 경우에는 배임죄가 성립하지 않습니다. 매도인은 언제든지 계약금의 배액을 지급하고 계약을 해제할 수 있기 때문입니다. 이 경우 매도인은 형법상 배임죄의 타인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 부동산을 이중으로 매도해도 배임죄는 성립하지 않습니다.

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 ※ 중요

<중도금 또는 잔금을 수령한 경우: 배임죄 성립 O >

매도인이 매수인 A로부터 계약금만 수령한 경우와는 다르게 중도금이나 잔금을 수령한 경우에는 배임죄가 성립합니다. 중도금이나 잔금은 계약금과는 다르게 계약의 이행에 착수한 것이기 때문에, 매도인은 매수인 A에 대하여 "타인의 사무처리자"라고 볼 수 있기 때문입니다. 매도인은 중도금 혹은 잔금까지 지급한 매수인 A에 대하여 그 신임대로 매매계약을 이행할 의무가 생기는 것입니다. 즉 매도인은 매수인 A에게 소유권 이전등기를 해 주어야 합니다. 이런 경우 배임죄가 성립하기 때문에 매도인은 배임죄로 처벌을 받게 됩니다. 다른 매수인 B가 수천만원 혹은 수억원을 올려준다고 매도인을 유혹해도 절대 흔들리면 안되는 이유이기도 합니다.

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대법원은 1998. 12. 13. 선고 88도750 사건에서 "부동산 매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금 수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있으므로 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인에게 잔대금 수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다"고 판시하였습니다.

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< 농지개혁법상 농지를 취득할 수 없는 자에 대하여 농지를 매도한 계약이 무효인 경우, 이중매매한 경우: 배임죄 성립X >

중도금과 잔금을 받은 경우, 이중매매를 한 경우라고 하여 항상 배임죄가 성립하는 것은 아닙니다. 매매계약자체가 무효인 경우라면 매도인은 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 없기 때문에 배임죄는 성립하지 않습니다.

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대법원도 "농가가아니고 농지를 자경하거나 자영할 의사도 없어 농지개혁법상 농지를 취득할 수 없는 자에 대하여 농지를 매도한 계약은 무효이어서 매도인은 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 없으므로 매도인이 그 농지를 제3자에게 이중으로 양도하였다 하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원2011. 1. 27.선고 2009도10701)"고 판시하여, 매매계약이 무효인 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다고 판시한 바 있습니다.

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5. 배임죄의 미수 or 기수의 문제

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< 배임죄의 착수시기와 기수시기는 언제일까? >

많이 들어보셔서 아시겠지만 범죄는 미수와 기수가 존재합니다. 미수는 실행에 착수는 하였으나 범죄행위가 완성되지 않은 것을 말하고, 기수는 범죄행위의 실행에도 착수하고, 범죄행위도 완성된 경우를 말합니다. 형법 제359조는 배임죄의 미수범을 처벌하고 있기 때문에 미수인 경우에도 처벌은 받습니다. 다만 미수범의 경우에는 형이 감경 될 뿐이죠.

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<배임죄의 착수시기>

배임죄의 착수시기는 매수인 B로부터 중도금을 수령한 때입니다. 앞서 말씀드린바와 같이 계약금만 받은 경우에는 배임죄의 실행의 착수가 있다고 볼 수 없기 때문에 배임죄도 성립하지 않습니다.

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<배임죄의 기수시기>

배임죄의 기수시기는 매수인 B에게 이전등기를 해 준 때 입니다. 중도금만 받고 이전등기를 해주지 않았다면 배임죄는 완성되지 않아 기수범으로 처벌되지 않고, 미수범 처벌만 받습니다. 이미 소유권이전등기를 마친 경우라면 배임죄는 성립하므로 이후 그 등기가 말소되었다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없습니다(대법원 1973. 1. 16. 선고 72도2494).

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6. 배임죄의 처벌 : 5년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금

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형법 제355조는 배임죄가 성립하는 경우 횡령죄와 동일하게 처벌한다고 규정하고 있습니다. 

횡령죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금으로 규정하고 있으므로 배임죄도 동일하게 처벌됩니다. 

만약 이득금액이 5억원 이상인 경우라면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되어, 가중처벌 받는다는 사실도 말씀드려야 할 것 같네요. 부동산의 이중매매는 이득금액도 다액일 수 밖에 없으니까요.

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7. 마치며

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부동산의 이중매매는 의외로 주변에서 많이 볼 수 있는 문제입니다. 서두에서 말씀드렸듯이, 제1매수인인 A와 매매계약을 하고 난 후, 다른 사람이 수천만원 혹은 수억원을 더 준다고 매도인을 유혹하면 흔들리지 않을 수 없기 때문입니다.

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그럼에도 불구하고 부동산의 이중매매는 신중히 접근하셔야합니다. 민사상의 채무불이행문제와는 별개로 형법상 배임죄가 성립할 수 있기 때문입니다. 특히 부동산의 경우에는 이득금액도 크기 때문에 형법뿐만 아니라 특경법으로 진행될 가능성도 존재합니다. 특경법은 형법보다 법정형이 가중되어 있고 이득금에 따라 형량에도 차이가 있으므로 무겁게 처벌될 것입니다.

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