불이익 변경 금지의 원칙

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1. 의의

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형법 제368조: 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

(전문개정 2020.12.8., 시행일 2021. 12. 9.)

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불이익 변경 금지의 원칙이란 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 대해서 상소심은 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말합니다. 모든 불이익한 변경을 금지한다기보다는 원심판결의 형보다 무거운 형으로의 변경을 금지하는 것을 말합니다.

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2. 적용 범위

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<피고인이 상소한 사건>

피고인만 상소한 사건을 말합니다. 만약 검사만 상소하였거나 피고인과 검사 쌍방이 상소하였다면 불이익 변경 금지 원칙이 적용되지 않습니다.

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<피고인을 위하여 상소한 사건>

피고인이나 검사 이외의 사람이 상소한 사건을 말합니다. 형법 제340조는 피고인의 법정대리인도 상소할 수 있도록 규정하고 있고, 동법 제341조는 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인도 상소할 수 있도록 규정하고 있습니다. 물론 이 경우에는 피고인의 의사에 반하여 상소할 수 없습니다.

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3. 형의 경중의 비교

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<징역형-금고형>

- 징역형을 금고형으로 변경하면서 형기를 인상하는 것은 허용되지 않는다.

- 금고형을 징역형으로 변경하면서 형기를 단축하는 것은 가능하다.

- 형기가 같은 때에는 금고형을 징역형으로 변경하는 것은 허용되지 않는다.

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<자유형-벌금형>

- 벌금형을 자유형으로 벌금 하는 것은 허용되지 않는다.

- 자유형을 벌금형으로 변경하는 것은 허용한다.

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<집행유예>

- 집행유예를 붙인 자유형 판결에 대하여 집행유예만 없애는 경우에는 불이익한 변경에 해당한다.

- 징역형이나 금고형의 형기를 단축하면서 집행유예를 박탈한 경우에도 불이익 변경이 된다.