숨은 독소조항, 실제로 효력이 있을까? 계약서 작성 시 주의사항

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1. 계약이란?

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계약은 법률행위를 하고자 하는 쌍방의 의사 합치를 말합니다.

즉 갑과 을의 의사가 같다면 계약이 이루어지는 것입니다.

여기서 갑과 을을 계약의 당사자라고 하며, 계약의 당사자는 법률행위를 할 수 있는 능력이 있어야 합니다.

당사자 중 한 명이 미성년자라고 한다면 온전한 법률행위를 할 수 없고, 이 경우 다른 일방은 계약의 법률효과를 주장하지 못하는 경우가 생깁니다.

계약은 적법해야 하는데, 만약 계약의 내용이 반사회적 행위로써 용납 불가능한 내용이라면 이는 무효입니다.

예를 들어 돈을 빌리면서 신체포기 각서를 작성하는 경우, 이는 민법 103조 위반으로 무효인 각서가 됩니다.

즉 돈을 갚지 못하였다고 신체를 포기할 필요가 없는 것이죠.

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2. 계약서 작성 목적

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계약은 반드시 서면으로 하지 않아도 됩니다. 즉 계약서를 작성하는 것은 필수가 아닙니다.

그럼에도 불구하고 계약서를 작성하는 것은 입증의 문제가 생기기 때문입니다.

예컨대 갑과 을이 서로 임대차계약을 하고

갑이 을에게 계약금을 현금으로 지급하였는데, 나중에 을이 임대차계약을 맺은 사실이 없다고 오리발을 내밀면

갑은 임대차계약의 효력을 주장하더라도 입증하기가 매우 어려울 것입니다.

계약서는 이러한 입증의 문제를 해결해 줍니다.

그리고 계약서에 기재된 내용은 판결이나 법률을 찾기 전에 상대방에게 이행을 요구할 수 있습니다.

다음으로 당사자 일방이 약속한 내용을 위반한 경우 이로 인한 상대방의 피해를 어떻게 구제할 것인가에 관하여 계약서에 미리 기재하고

분명히 해둠으로써 분쟁 해결과 손해배상의 편의를 구하기 쉬워집니다.

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3. 사적 자치 원칙

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계약서에 기재된 내용은 당사자 사이에만 효력이 발생함이 원칙이어서, 이로 인하여 다른 사람에게 해를 끼칠 가능성이 적습니다.

이러한 이유로 계약의 형식이나 내용은 당사자가 마음대로 할 수 있습니다.

이를 계약자유의 원칙 또는 사적 자치의 원칙이라고 합니다.

다만 계약자유의 원칙에는 한계가 있습니다.

민법 제103조는 반사회 질서 법률행위에 대해서는 무효로 한다는 규정을 두고 있기 때문입니다.

앞서 말씀드린 바와 같이 신체포기각서는 효력이 없고 이를 이행하지 않더라도 강제할 수도 없습니다.

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4. 강행법규 위반의 문제

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국가는 특별한 부분을 법률로 제정하여 보호나는 경우가 있습니다.

예를 들어

임대차계약 시 1년의 기간을 정하여 계약을 한 경우

임차인은 2년의 임대차 기간을 주장할 수도, 1년의 기간을 주장할 수도 있습니다.

주택 임대차 보호법에서 주택임대차 최소 기간을 2년이라고 규정하고 있고 이를 강행법규로 제정하였기 때문입니다.

이와 같이 강행법규를 위배하여 계약서를 작성하였다면 강행법규에 기재된 내용을 벗어난 부분은 효력이 없습니다.

계약서 작성 시 주의해야 하는 부분입니다.

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5. 계약서 체결 절차

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의사조율 ▶ 양해각서, 의향서 등 비구속적 문서 작성 및 교환 ▶ 계약서 초안 작성 및 검토 ▶ 계약 체결

일반적으로 계약은 위와 같이 진행되며, 위 절차에서 양해각서나 의향서 작성을 생략하는 경우도 많습니다.

보통 변호사들이 검토하는 부분은 양해각서나 의향서 등 비구속적 문서를 작성하는 것부터 시작하는 경우도 많지만,

이미 쌍방이 작성한 계약서 초안을 검토하여 법적으로 문제가 없는지를 살피기도 합니다.

앞서 말씀드린 바와 같이 계약서가 작성되더라도 무효가 되거나, 강행법규에 위배되는 부분이 있다면 이 부분은 수정을 해야 합니다.

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6. 표준 계약서

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쌍방의 의사에 따라 자유롭게 작성하는 것이 계약서라고 하지만, 초보자의 경우 아무 기준 없이 계약서를 작성하라고 하면 막막할 수밖에 없습니다.

이러한 이유로 표준 계약서라는 것이 존재합니다.

예를 들어서 부동산 임대차계약의 경우 표준 계약서가 존재하므로 임대인과 임차인은 표준계약서에 따라 계약을 하는 경우가 많습니다.

부동산 중개 전문가인 공인중개사도 표준 계약서를 활용하는 경우가 대부분입니다. 직접 작성하지 않죠.

다만, 표준 계약서에 마음에 들지 않는 부분이 있다면 쌍방의 합의하에 수정하는 것은 얼마든지 가능하고, 특약사항을 추가로 기재하는 방법도 있습니다.

기준이 되는 것은 표준 계약서이고 이 표준 계약서에서 조금씩 변화를 주는 것이죠.

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7. 계약서 작성과 변호사

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계약서는 법률행위를 할 수 있는 사람이라면 누구나 작성 가능합니다.

심지어 법률행위를 할 수 없는 사람이라도 작성 가능하죠. 효력의 문제가 있겠지만요.

문제는 어떤 경우에 어떤 계약서를 작성해야 유리한지를 일반인들은 알지 못한다는 데 있습니다.

내용에 따라 발생할 수 있는 문제가 무엇인지를 모른다는 것이죠.

법률 전문가인 변호사는 이러한 부분들을 짚어낼 수 있습니다.

예를 들어,

A 조항이 들어간 계약서를 작성한다면 갑은 1년 후에 반드시 모든 채무를 상환해야 하고,

상환하지 않는 경우 어떠한 불이익을 받을 수 있는지 정확히 알려줄 수 있는 것입니다.

때문에 계약서는 변호인 입회하에 작성하는 것이 좋고, 아니면 변호사를 대리인으로 선임하여 작성하는 것이 좋습니다.

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8. 공증

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계약서 작성 방법에는 제한이 없습니다.

수기, PC로 작성해도 되며 심지어 발로 작성된 계약서도 유효합니다.

문제는 이렇게 작성된 계약서가 계약 당사자의 진의로 작성되었는지에 대한 다툼이 발생할 소지가 있다는 것입니다.

갑이 계약서를 제시했더니, 을이 계약서의 위조를 문제 삼는다면 갑은 이 계약서가 위조되지 않았다는 것을 입증해야 합니다.

필적이나 인장을 감정하는 등 수고스러운 절차를 거쳐야 하는 것이죠.

그런데 이러한 수고를 덜 수 있는 것이 있습니다.

바로 공증이라는 제도입니다.

연습장에 작성한 계약서를 들고 공증 인가 사무실로 찾아가 공증을 받으면 위와 같은 문제가 해결됩니다.

심지어 집행력 있는 문서로 작성 가능한데, 이런 공증을 집행 공증이라고 부르며 집행 공증이 이루어진 계약서는 판결 없이도 바로 강제집행이 가능합니다.

집행권원이 될 수 있는 것입니다.